Informations sur les métiers de l'immobilier
AGENT IMMOBILIER
L’agent immobilier est un intermédiaire professionnel qui met en relation acheteurs et vendeurs d’immeubles ou fonds de commerce.
Pour pouvoir exercer, l’agent immobilier, conformément à la loi HOGUET du 2 janvier 1970 doit obtenir une carte professionnelle.
Il doit alors justifier :
– D’une aptitude professionnelle (soit par diplôme, soit par diplôme et expérience professionnelle, soit par expérience professionnelle);
– D’une garantie financière destinée à assurer les fonds détenus pour le compte de tiers;
– D’une assurance contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qu’il peut encourir en raison de son activité;
– De n’être frappé d’aucune incapacité ou interdiction d’exercer.
Les principales obligations de l’agent immobilier.
Il doit impérativement afficher certains documents et notamment :
– le numéro de la carte professionnelle,
– le montant de sa garantie financière,
– le nom et les coordonnées de l’organisme de garantie,
– le taux et les modalités de calcul de ses honoraires.
Il doit également détenir un mandat écrit, simple ou exclusif, l’autorisant à négocier ou à s’engager.
Rémunération :
Les honoraires de l’agent immobilier sont libres.
Le mandat simple ou exclusif peut être établi avec le vendeur ou l’acquéreur, informé des honoraires de l’agent immobilier. Les honoraires sont obligatoirement affichés en vitrine et indiqués sur le mandat.
Les honoraires ne sont dus qu’à la conclusion de la transaction, pas avant.
En l’état actuel de la loi Hoguet, aucune rémunération ne peut être consentie avant la conclusion définitive de la transaction. Face à la demande de services de plus en plus segmentés exprimée par les consommateurs, les instances professionnelles militent aujourd’hui très activement pour une refonte de la loi Hoguet qui permette notamment aux agents immobiliers d’offrir une palette de prestations très large et des possibilités de rémunérations à la carte.
Son rôle et son statut :
Au service des propriétaires
L’administrateur de biens est aussi appelé « gestionnaire de patrimoine » ou « gérant d’immeubles ». Il administre et gère les biens immobiliers de propriétaires en qualité de mandataire. A ce titre :
– Il recherche et installe les locataires, en s’assurant qu’ils disposent de toutes les garanties que le bailleur est en droit d’attendre.
– Il rédige les baux et dresse l’état des lieux.
– Il veille à la conservation du bien et à sa conformité au regard des obligations techniques et juridiques en vigueur. A défaut, il fait réaliser les travaux nécessaires.
– Il peut assurer au bailleur la garantie de paiement des loyers, des charges et taxes impayées, ainsi que les détériorations immobilières. ?
Au service des locataires
Il définit la nature exacte des besoins du locataire et propose des logements ou des locaux d’activités adéquats, correspondant aux normes de sécurité et de décence en vigueur.
Il assiste le locataire dans ses démarches administratives et son choix final.
Il est capable de proposer un choix étendu de logements grâce à ses accords de partenariat avec ses confrères.
Pour exercer la profession de gérant d’immeubles, le professionnel doit, conformément à la loi Hoguet, obtenir la carte professionnelle.
Il doit alors justifier :
– D’une aptitude professionnelle (soit par diplôme, soit par diplôme et expérience professionnelle, soit par expérience professionnelle) ;
– D’une garantie financière destinée à assurer les fonds détenus pour le compte de tiers. Cette garantie financière est fixée en fonction du montant maximum détenu au cours des 12 derniers mois (la pointe de trésorerie).
– D’une assurance contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qu’il peut encourir en raison de son activité ;
– De n’être frappé d’aucune incapacité ou interdiction d’exercer.
Rémunération :
Le montant des honoraires de l’administrateur de biens est fixé dans le cadre du mandat qu’il signe avec le bailleur.
Les honoraires sont libres.
Il s’agit généralement d’un pourcentage du loyer mensuel.
Rôle et statut :
Le syndic administre un immeuble au nom des copropriétaires et accomplit seul l’ensemble des actes assurant la conservation et la bonne gestion de la copropriété :
– Il souscrit les polices d’assurance de l’immeuble;
– Il procède au recrutement du personnel nécessaire au bon fonctionnement de la copropriété;
– Il veille à l’entretien des parties communes;
– Il surveille l’exécution des travaux décidés en Assemblée Générale;
– Il conseille les copropriétaires dans le choix des meilleures solutions pour assurer le maintien et la valorisation de leur patrimoine immobilier;
– Il convoque et anime les Assemblées Générales en tenant compte des textes législatifs et réglementaires en vigueur.
Pour exercer l’activité de syndic de copropriété, le professionnel doit, conformément à la loi Hoguet, obtenir la carte professionnelle « Syndic ».
Rémunération :
Dans le cadre du contrat de syndic, les honoraires, annuels, sont librement fixés entre les parties. (En général, il s’agit d’un montant hors taxes par lot composant la copropriété).
« L’expert est une personne versée dans la connaissance d’une chose par la pratique, c’est plus exactement un connaisseur spécialiste ».
L’expert immobilier est donc un professionnel, indépendant dont le métier consiste à déterminer la valeur vénale et/ou locative d’un bien immobilier. Il assume dans tous les cas la responsabilité de son activité professionnelle.
L’expert immobilier intervient sur des missions aussi variées que l’évaluation immobilière, la liquidation de communauté, donations, successions, partages, expropriation… pour déterminer la valeur vénale et/ou locative d’un bien immobilier d’habitation, d’entreprise, rural, commercial, agricole ou forestier, fonds de commerce, Sté… Il peut être nommé dans le cadre de sa mission par les tribunaux.
La mission de l’expert immobilier devient de plus en plus complexe et fait appel à des composantes juridiques, fiscales, techniques et urbanistiques. Ces dernières sont de plus en plus difficiles à appréhender pour déterminer la valeur vénale du bien immobilier.
Cette mission de l’expert est une vraie radiographie du bien, comme peut le faire un médecin radiologue pour examiner un patient.
Elle intègre la santé du consommateur avec les diagnostics amiante, plomb, radon et légionelle mais également la santé du bâti et du non bâti avec les états parasitaires (recherche de termites et autres insectes xylophages).
Les investigations qu’il entreprend afin de mener à bien sa mission le conduisent nécessairement à analyser et synthétiser l’ensemble des paramètres économiques, environnementaux, techniques, comptables, juridiques et fiscaux qu’il prendra en compte pour déterminer la valeur d’un bien au sein d’un marché parfois étroit et souvent spécifique.
Le rapport d’expertise remis au prescripteur/consommateur est rédigé suivant une méthodologie découlant des engagements pris dans la Charte de l’Expertise en Evaluation Immobilière.
LES AUTRES METIERS DE L’IMMOBILIER
CONSEIL EN IMMOBILIER D’ENTREPRISE
Quel que soit le type d’opération envisagée, le conseil en immobilier d’entreprise apporte aux promoteurs et aux investisseurs son savoir-faire. Il sait conjuguer lorsqu’il s’agit de :
– Bureau : étude de rentabilité, prospection, commercialisation, financement, négociation, relations avec les administrations.
– Entrepôts, usines, parc d’activités : estimation, étude de marché, prospection, commercialisation, relation avec les administrations.
– Investissement : étude de marché, définition de programmes, assistance-conseil du promoteur auprès des architectes et bureaux d’études, montage financier, revente de produits loués, élaboration de produits nouveaux.
– Terrains à bâtir : estimation, étude d’urbanisme, définition du permis de construire.
SPECIALISTE EN LOCATIONS DE VACANCES
Les spécialistes en locations de vacances gèrent et louent tout au long de l’année pour le compte de propriétaires, des appartements, maisons, villas, meublés.
Ils recherchent les locataires, établissent les contrats, perçoivent les loyers et les charges, procèdent à l’état des lieux et veillent au bon entretien des biens.
Ils peuvent proposer une assurance qui permet aux propriétaires comme aux locataires de récupérer leurs fonds en cas d’annulation ou d’interruption de séjour de vacances.
MANDATAIRE EN FONDS DE COMMERCE
Le mandataire est un agent immobilier spécialisé dans les transactions en matière de fonds de commerce et de transmission d’entreprise. Il exerce dans un domaine qui nécessite des compétences très étendues. Nombreux sont les mandataires qui sont spécialisés par type d’activité (exemple : pharmacies, boulangeries-pâtisseries, hôtel, restaurants, tabac…), chaque commerce relevant d’un marché et d’une connaissance différente.
AMENAGEUR – LOTISSEUR
Le rôle de l’aménageur foncier ou lotisseur consiste à étudier les possibilités de division d’un terrain en vue de la création d’un lotissement. Il doit donc :
– Prendre connaissance des différents documents d’urbanisme locaux qui définissent les priorités de l’agglomération ou de la commune;
– En déduire un projet de lotissement cohérent;
– Etablir des plans de division pour obtenir un arrêté de lotir permettant la mise en œuvre de la procédure de viabilisation et de commercialisation;
Sa vision d’ensemble des besoins et des possibilités d’aménagement global le distingue du promoteur-constructeur dont l’intervention est généralement ponctuelle.
MARCHAND DE BIENS – RENOVATEUR
Le marchand de biens est un professionnel qui achète un bien pour lui-même avec l’intention de la revendre après y avoir apporté une plus-value.
Pour valoriser les biens qu’il achète, il les réhabilite ou les rénove en partenariat avec des architectes ou des techniciens maîtres-d’œuvres agréés.
Il permet ainsi l’entretien du patrimoine national.
SPECIALISTE EN AFFAIRES RURALES ET FORESTIERES
Le spécialiste en affaires rurales et forestières est un agent immobilier qui vend et/ou gère, pour le compte de propriétaires, des terres agricoles, viticoles, des bois, des forêts, des étangs.
Créer votre propre cabinet ou reprendre un cabinet existant exige que vous soyez titulaire d’une carte professionnelle ; pour cela justifier de votre aptitude à exercer.
Suite à la modification de la loi Hoguet, il convient de prendre contact avec votre Chambre de Commerce (CCI), pour valider votre aptitude à obtenir votre carte professionnelle.
Suivez pas à pas, les étapes expliquées ci-dessous :
1 – LE PASSAGE PAR LE GREFFE DU TRIBUNAL DU COMMERCE
En tant que personne physique, vous devez compléter votre dossier de demande d’immatriculation, disponible au Greffe du Tribunal du Commerce.
En tant que société, une fois les statuts de votre société établis en vous aidant éventuellement des compétences d’un conseiller juridique ou d’un avocat, vous devez les déposer au Greffe du Tribunal de Commerce.
Si rachat d’un FdC ou d’une Sté, consultez CBI-TROUBAT, spécialiste de la cession.
2 – VERIFIEZ QUE VOUS AVEZ L’APTITUDE REQUISE
Pour chaque activité que vous souhaitez exercer au sein de votre agence, vous devez obtenir une carte professionnelle.
Vous devez justifier de votre aptitude à exercer. Cette aptitude est définie en fonction de vos diplômes et/ou de votre expérience professionnelle (voir CCI).
3 – LES ATTESTATIONS DE GARANTIES & RCP
Conformément à la loi Hoguet, pour être en droit d’ouvrir ou reprendre une agence et d’exercer, vous devez impérativement fournir :
– Une attestation de garantie financière, qui assure à vos clients la restitution des fonds qu’ils déposent dans votre agence. Son montant est fonction du volume d’affaires de votre cabinet.
– Une attestation RCP qui couvre les risques liés à l’exercice de votre profession (dommages corporels, matériels, immatériels et incorporels, vol ainsi qu’abus de confiance).
Celles-ci sont disponibles auprès d’une société de caution.
4 – LA CHAMBRE DE COMMERCE (CCI), c’est la dernière démarche !
Aller sur le site de la CCI de votre département où est situé le fond de commerce afin de remplir le dossier de demande de carte(s) professionnelle(s) pour lequel il vous faudra fournir les documents suivants :
– Vos attestations de garantie financière et d’assurance RCP;
– Une copie de vos diplômes et/ou un document attestant de votre expérience professionnelle ou capacité professionnelle;
– K.bis
– Si vous exercez en Sté, les statuts de la Sté ;
Vous pourrez ainsi obtenir votre carte professionnelle.
POURQUOI ACQUERIR VOTRE CABINET PAR « CBI-TROUBAT »
La connaissance des métiers de l’immobilier,
La sécurité de votre transaction,
Vous évitez des pertes de temps et des déplacements inutiles, en recevant préalablement un dossier complet sur l’affaire proposée, avec questionnaire détaillé, photo, plan de situation, bilan, copie du dernier rapport de la caisse de garantie, copie du K.bis, des cartes professionnelles, des bulletins de salaires & contrats de travail du personnel à reprendre,
Seuls les affaires pour lesquelles le vendeur a accepté l’évaluation de la Sté CBI TROUBAT sont présentées à la vente : c’est pour l’acquéreur une garantie de prix par rapport au marché,
Le protocole d’accord est établi par la Sté CBI-TROUBAT, toutes les garanties nécessaires sont prévues,
L’acte de cession, établi par la Sté CBI-TROUBAT, comme le protocole d’accord, prévoit toutes les garanties nécessaires, grâce à l’expérience en la matière de la Sté CBI-TROUBAT,
Le consultant de CBI-TROUBAT :
– Sera votre seul interlocuteur, il aura la connaissance de votre dossier et de vos souhaits,
– Saura garder la confidentialité nécessaire à votre démarche,
– Vous assurera de sa totale indépendance,
– Vous apportera un conseil neutre et saura rester à votre écoute,
– Vous informera (si vous avez une adresse mail) immédiatement lors de la mise en vente de toutes ses nouvelles affaires,
– Vous proposera que des affaires qu’il pense réalisables, par une sélection stricte des dossiers en vente, sur la base d’une valeur objective et réaliste,
– Répondra à vos questions en toute transparence,
– S’assurera au mieux des intérêts du vendeur comme de l’acquéreur, pour être garant de la bonne réalisation de la transaction en toute tranquillité,
– Restera à la disposition des parties après la cession, pour donner son avis en cas de litige, en toute impartialité.
LE FINANCEMENT DE VOTRE ACQUISITION
Bien évidemment, il convient de faire jouer la concurrence. Voir votre banquier sera votre première démarche naturelle et nécessaire avant de signer un protocole d’accord mais n’oubliez pas, avec l’accord préalable du vendeur de rencontrer le banquier en place dans l’affaire, ce dernier sait parfaitement que s’il ne fait pas le financement, il perdra très certainement le dossier du cabinet. Il sera donc vraisemblablement le mieux placé pour faire un effort sur le taux et le montant du financement, ce sera en plus une garantie pour l’acquéreur, car ce banquier connaît bien le dossier à financer et son accord confortera votre décision. Vous pouvez aussi consulter les établissements spécialisés.
Outre le financement du prix d’achat, n’oubliez pas qu’il vous sera nécessaire d’assumer les frais (actes, droits d’enregistrement, honoraires de l’intermédiaire et de vos Conseils éventuels) et qu’il vous faudra prévoir un fond de roulement, en général équivalent à un trimestre de charges.
Les frais :
– Les honoraires de négociation de l’intermédiaire, (suivant mandat de recherche)
– Les honoraires de rédaction de l’acte, (suivant tarif du rédacteur)
– Les droits d’enregistrement,
– Le coût de l’annonce au BODAAC, (si vente de FdC)
– Si vente de Sté, le coût de l’annonce légale de changement de gérant ou de PDG,
– Les honoraires de votre Conseil Juridique ou Avocat, le cas échéant, (suivant son tarif)
– Les honoraires de votre Expert-Comptable, le cas échéant, (suivant son tarif)
– Le coût des différentes délibérations, si vente de Sté, (suivant le tarif du Conseil Juridique, Avocat ou Expert-Comptable)
LA DOCUMENTATION JURIDIQUE UTILE
TEXTES REGLEMENTANT LES PROFESSIONS IMMOBILIERE :
Loi du 2 janvier 1970 (dite loi Hoget) et son décret d’application du 20 juillet 1972 et sa dernière modification : consultez votre CCI.
GERANCE :
– Locataires et bailleurs (loi du 6 juillet 1989), brochure n° 1509 du Journal Officiel
– Code des baux : édition Litec (commenté)
– Code des baux et de la copropriété, édition Dalloz
– Les baux d’habitation, édition Litec
– Droit des baux commerciaux, Jean-Pierre Blatter, édition Le Moniteur
COPROPRIETE :
– La copropriété, brochure n° 1069 du Journal Officiel (textes)
– Code de la copropriété, édition Litec (commenté)
– Code des baux et de la copropriété, édition Dalloz
– Le syndic de copropriété par Vigneron, édition Litec
TRANSACTION :
– Guide des professions immobilières, annales des loyers (Carré Pro – rue des Cordeliers – BP 7 – 13001 Aix en Provence cedex 1) (sur l’agent immobilier, l’administrateur de biens, le syndic de copropriété)
– L’agent immobilier, Moyse et Amoyel, édition Delmas
– Promesses et compromis de vente, Azema – édition Delmas
AUTRES MATIERES :
– Code civil, édition Dalloz
– Dictionnaire permanent de Gestion Immobilière (2 volumes avec les mises à jour), éditions législatives ? Guide CLEON – (Très complet) – Groupe Express Editions, 14 Bd Poissonnière Paris 8
CREER OU ACQUERIR VOTRE CABINET ?
Il semble qu’en matière d’administration de biens la question n’a pas lieu d’être, acquérir un cabinet sous forme de cession de titres de Sté ou à défaut sous forme de rachat de fonds de commerce est la meilleure solution pour avoir un volume de chiffre d’affaires équilibré par rapport aux frais engendrés par cette activité.
Vouloir se constituer un cabinet d’administration de biens par une création serait un travail de longue haleine, pouvant prendre de très longues années avant d’être rentable.
Ne pas oublier que plus vous êtes important en cette matière, plus les nouveaux clients auront tendance à vous considérer comme un spécialiste et viendront plus facilement à vous.
En matière de Transactions, le problème est différent, la création peut-être envisagée, mais là aussi, le compte est vite fait…
La valeur d’un cabinet de Transactions n’est pas très importante (de 20% à 30% du CA HT moyen des 2 dernières années, mais immédiatement, vous bénéficiez de la notoriété du cabinet, de ses mandats en cours, de son matériel & mobilier, de son éventuelle équipe commerciale.
La création en cette matière implique :
– L’achat d’un droit au bail, de matériel et mobilier,
– Souvent, de travaux d’aménagements,
– La recherche de produits à vendre,
– Le recrutement du personnel (secrétaire, négociateur(s)) avec la difficulté de trouver un personnel compétent et expérimenté, ces personnes préférant se faire embaucher dans un cabinet bénéficiant d’une notoriété certaine,
– Un budget important de publicité pour faire connaître le cabinet.
Le compte sera vite fait, outre les investissements de départ, si vous avez la chance de vendre un produit 3 mois après l’ouverture du cabinet, l’acte de cession, générateur de la facturation de vos honoraires, ne sera signé que 1 ou 2 mois après, donc la première rentrée d’honoraires n’interviendra que 4 ou 5 mois après l’ouverture, entre temps, il vous faudra vivre et assumer les frais (loyers, salaires, charges, tél, pub…) et tout le travail de la création …
Alors ? Sincèrement, je pense que le rachat d’un cabinet existant, à prix égal est sans aucun doute, la bonne solution !
En ce qui concerne le personnel administratif, secrétaire, employé de gérance ou de syndic, la question ne se pose pas, le statut de salarié s’impose, avec ou non un intéressement sur le CA ou sur le résultat. La convention collective de l’immobilier sera appliquée, 13ème mois obligatoire.
Pour le personnel commercial, deux possibilités, soit un statut salarié ou salarié vrp, soit le statut d’agent commercial.
Statut salarié, ce peut-être :
– Un salaire fixe,
– Un salaire fixe + % sur CA,
– Un % sur CA avec avance mensuelle,
Quelle que soit la solution retenue, la convention collective s’applique, avec un minimum mensuel garanti et le 13ème mois.
Quelle que soit également la solution adoptée, une clause de non-concurrence peut être incluse dans le contrat.
Agent commercial : DANGER !
Ce statut peut être adopté, mais attention à la requalification possible par l’URSSAF…
S’il est adopté, vous devrez bien vérifier que le collaborateur est bien inscrit au « Registre des Agents Commerciaux » et titulaire d’une assurance RCP.
La rémunération, dans le cadre du statut d’agent commercial, correspond à un % déterminé sur le CA produit par la personne, qui peut-être fixe ou progressif, en fonction de ce CA.
Le taux va de 40% à 85%, suivant les moyens mis à la disposition de l’agent commercial et en fonction de qui assume certains frais. (loyers d’un bureau, tél, publicité, frais de déplacements…)
Une clause de non-concurrence peut être incluse dans le contrat.
Le danger de la requalification :
La loi du 19 janvier 2000 renverse la preuve de la relation agence/négociateur.
Cette loi, dite AUBRY, a abrogé les deux premiers alinéas de l’article L.120.3 du Code du Travail qui instaurait auparavant une présomption de non-salariat au bénéfice de personnes immatriculées au registre des Agents commerciaux. En conséquence, la présomption de non-salariat est supprimée.
Cette réforme entraîne des conséquences très importantes, puisque la charge de la preuve est donc renversée, ce n’est plus l’URSSAF qui doit établir que l’Agent commercial est en réalité dans une situation de salariat déguisé, mais à l’employeur d’établir que l’activité de son Agent commercial est une activité indépendante, exclusive de tout lien de subordination.
Il importe donc, dans ces conditions, de rappeler les critères définis par la Jurisprudence comme caractérisant l’existence d’un lien de subordination, confirmés par un arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, à savoir :
« Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres ou des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine les conditions du travail »
L’arrêt rendu par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, considérait comme salarié, un Agent commercial :
– Qui était intégré dans un service organisé au seul profit de l’Agent immobilier,
– Qui avait pour mission de prospecter la clientèle dans l’intérêt exclusif de l’Agent immobilier,
– Qui était habilité à tenir le registre des mandats, à rédiger des compromis, préparer des annonces publicitaires, répondre au téléphone,
– Qui était rémunéré par des commissions et qu’il n’était pas établi qu’il avait le pouvoir d’accorder des remises à la clientèle.
La Cour a confirmé que cet Agent commercial exerçait son activité comme salarié de l’Agent immobilier.
Selon la jurisprudence actuelle, pour que l’Agent commercial ne soit pas considéré comme salarié, toutes les conditions suivantes doivent être retenues, l’agent commercial doit :
– Avoir une clientèle personnelle,
– Ne pas avoir à rendre compte régulièrement à l’Agence de ses affaires,
– Ne pas être contraint de se soumettre au secrétariat de l’agence,
– Ne pas accomplir sa mission sous la surveillance et le contrôle de l’agence,
– Ne pas travailler de façon exclusive pour une seule agence.
La réforme opérée par la loi du 19 janvier 2000 oblige donc l’Agent immobilier à rapporter la preuve que toutes ces conditions sont réunies.
A défaut, l’Agent immobilier se verra requalifier le contrat d’Agent commercial en contrat de travail et sera tenu du versement de l’ensemble des cotisations de sécurité sociale, d’allocations familiales & pénalités, ainsi que des congés payés.
CLAUSE DE NON CONCURRENCE (dans un contrat de travail)
Des décisions de justice, de plus en plus strictes sur les clauses de non-concurrence dans un contrat de travail, rendent cette garantie bien moins fiable pour l’employeur.
L’employeur voulant se protéger en insérant une clause de non-concurrence dans un contrat de travail, interdit au salarié d’exercer une activité susceptible de lui nuire après son départ de l’entreprise…
Conditions de validité accrues : Une clause de non-concurrence licite doit remplir trois conditions cumulatives.
Elle doit être :
– Indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise;
– Limitée dans le temps et l’espace compte tenu des spécificités de l’emploi concerné;
– Assortie d’une contrepartie financière au profit du salarié d’un montant ni dérisoire ni symbolique. Cette condition très récente est contraignante car, le cas échéant, les entreprises devront modifier les clauses en cours dans les contrats.
Pour cette raison, là où ce genre de clauses fleurissaient assez facilement dans toute sorte de contrat de travail, il est vraisemblable que l’insertion d’une clause de non-concurrence devrait désormais être réservée aux contrats des salariés dont le poste est réellement stratégique.
Indemnité soumise à cotisation :
Les juges ont rappelé le régime social de la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence : cette somme a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire, quelle que soit la qualification contractuelle que lui donnent employeur et salarié.
D’où l’application des règles sociales et fiscales applicables au salaire (soumise notamment à cotisations, CSG et CRDS). L’action en paiement se prescrit sur 5 ans.
Pouvoir modérateur des juges :
Dernière nouveauté défavorable aux clauses de non-concurrence : même si la clause satisfait aux conditions exigées, le juge peut en atténuer la portée eu égard au principe de la liberté du travail.
CLAUSE DE NON-CONCURRENCE (lors d’une cession)
Prévoir une clause de non concurrence et de non reprise de clientèle est une précaution élémentaire lors du rachat d’un Cabinet.
La Société C.B.I. préconise les clauses suivantes :
OBLIGATION DE GARANTIE DU VENDEUR (sur la clientèle cédée)
LE GARANT s’interdit expressément de s’intéresser directement ou indirectement, de près ou de loin, par personne physique et/ou morale interposée, à la clientèle de la Société (ou du FdC) ou de toute Société venant aux droits de cette dernière telle que cette clientèle existe à la date d’effet de la cession des titres (ou du FdC) qu’elle détenait dans le capital de cette Société, et ce pendant 10 ans à compter du jour d’entrée en jouissance.
La clientèle ci-dessus désignée se définit comme toute personne physique et/ou morale ayant conclu un contrat de mandat avec la Société (ou le Vendeur).
La présente interdiction s’analyse en l’obligation légale du vendeur vis à vis de l’acheteur de non diminution de l’achalandage et non détournement de la clientèle cédée telle qu’elle ressort des articles 1626 et suivants du Code Civil et de la jurisprudence.
Les parties conviennent d’évaluer le préjudice que subirait l’acquéreur ou ses ayant droit, en cas d’infraction constatée à la présente obligation, à un montant d’indemnité, par infraction constatée, du montant d’honoraires HT générés par le mandat ainsi perdu par l’acquéreur multiplié par 5.
CLAUSE DE NON CONCURRENCE
Le vendeur s’interdit expressément de créer, acquérir, prendre en location, exploiter directement ou indirectement, fût-ce en qualité de salarié, à un établissement ayant la même activité que l’objet social de la Société cédée (ou son FdC).
Il s’interdit également expressément de s’intéresser ou d’apporter son concours directement ou par personne interposée, fût-ce en qualité de salarié, bailleur de fonds ou associé commanditaire, à des affaires similaires ou à des entreprises ayant une activité similaire à celle objet de la présente cession.
La présente interdiction de concurrence est faite pour une durée de CINQ (5) années à compter du jour de la cession des titres et ce à peine de tous dommages et intérêts envers l’acquéreur ou ses ayant cause et sans préjudice du droit qu’elle aurait de faire cesser cette contravention.
La présente interdiction de concurrence s’applique à et dans un rayon de km autour de cette ville.
CLAUSE DE CONCOURS ET D’ASSISTANCE
Les parties conviennent que le vendeur devra, sur autorisation expresse de l’acquéreur et à première demande de celui-ci, intervenir auprès de la clientèle cédée en cas de litige, afin de renouveler à cette dernière son engagement moral de garantie de son successeur.
Le vendeur s’engage à faire tout ce qui est en son pouvoir pour préserver les intérêts de l’acquéreur, notamment quant aux liens l’unissant à la clientèle.
Le vendeur justifiera des démarches faites en ce sens à toute réquisition de l’acquéreur.
Le vendeur s’engage à éviter tout dénigrement de ce dernier, de son personnel, de ses activités et prestations, etc., auprès de la clientèle. Il renonce, sauf autorisation expresse de l’acquéreur, à engager ou à faire travailler, directement ou indirectement, pour quelque raison et sous quelque modalité que ce soit, tout collaborateur, salarié ou non, de la Société (ou du FdC), quelle que soit sa spécialisation, et ce même si la sollicitation initiale est formulée par le collaborateur.
Ce dernier engagement est valable pendant toute la durée de la clause de non concurrence précitée.
Le vendeur reconnaît que ses engagements au titre du présent article sont une condition essentielle de la vente de 100% des titres de la Société (ou du FdC) à l’acquéreur.
Le vendeur gardera secret tous renseignements confidentiels concernant la gestion de la Société (ou du FdC) ainsi que tous éléments ayant trait aux activités de cette dernière.Le vendeur reconnaît que tout manquement aux dispositions du présent article entraînera un préjudice grave pour l’acquéreur ou, le cas échéant, la Société et s’engage à indemniser ladite Société et l’acquéreur d’un tel préjudice.